申诉人:丁XX,男,汉族,小学文化,务农,19XX年11月12日出生,住XX市XX区XX金凤办事处XX村X组,
申诉人因不服(2007)益法刑二初字第7号刑事。现依法提起申诉
申诉请求:
1、依法撤销(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书
2、依法重新审理此案并改判。
申诉理由:
一、(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书,认定事实不清,指控申诉人的证据不确实、不充分,采信的盗窃数额的价格鉴定不科学、不客观。
1、认定事实不清,指控申诉人的证据不确实、不充分,其证据之间未形成证据锁链。
A、判决书认定的第一起,即2004年12月15日浙江省东阳市的那起,侦查机关仅查明了部分药品的去向,其中绝大部分药品的去向不明,数目不详,法院也未能加以查实,但最后却依据东阳市价格认证中心作出的东价认鉴字(2005)第630号《关于药品的价格鉴定书》作出认定。依法侦查机关应查实涉案药品的数量、药品的名称、型号、规格、及相关的去向,并与受害人的陈述,被告人供述相一致法院才能定案。而本案中,该判决书虽列举了大量的证据,来佐证盗窃的事实,但申诉人认为法院采信的下列证据,均不能证明失盗药品的名称、数量、型号、规格及最后的去向:证据(2)立案报告表,证据(3)证人杜洪生的证言,仅证明失盗的事实,证据(7)证人蔚燕平的证言,仅证明益仁药店批发的“金妇康”“妇康片”价格低得不正常,证据(10)(11)浙江省行政执法预收款票据,仅证明暂扣田XX4万元、贾正民7万元,证据(12)赃物退赔凭证及领条,此属于结果方面的证据,不能用结果去反推过程,且不能排除在强力之下屈服的可能性,证据(14)现场的勘察笔录、现场图及照片也不能证明。
下列证据,仅能证明部分药品查实的情况:证据(4)(5)(6)(7)可以证明查实 “排毒养颜胶囊”300盒,“芬必得”1000盒、花红片48盒、官血宁胶囊800盒。批号为041006的“步长脑心通胶囊”失盗,但具体数额不详,
能证明被盗药品的名称、数量、规格、及最后销赃的去向的证据有:证据(1)东阳市药材公司要求立案的报告书,证据(13)依据东阳市药材公司报告书而得出结论的《价格鉴定书》证据(15)被告人丁XX、胡XX、田XX的供述,但三人的供述无一清楚上述事实,也无一能证明上述事实。因此,指控的证据仅查明被盗的药品有:11盒的“曲美”(2728元),347盒排毒养颜胶囊,(20275.21元),600盒的“金鸡胶囊”(判决书认定为49300元。实质依鉴定是10170元)以及虽然查实批号为041006的步长脑心通胶囊,但具体数目不祥,因此,依据疑罪从无的原则,因侦查机关,指控的检察机关的原因未能查清,未能查明、既便是怀疑有罪,但没有确凿的证据证实的,应一律作无罪处理,因此,浙江东阳那起案件,应依法认定盗窃数目(2728+20275.21+10170)=33173.21元,申诉人认为,上列证据之间除查明的33173.21元外,其它的证据相互之间缺乏印证、证据与证据之间也未能形成证据锁链。
B、判决书认定的第二起,即2005年11月30日福建恒昌县恒昌药业的那起,指控申诉人盗窃22种药品,价值达12万余元,但通观控诉机关的证据不难看出,侦查机关及控诉机关仅查实了批号为050413、050811的斯达舒胶囊,(价值33768元)以及2000盒的金鸡胶囊(价值2520元),其余20种药品无一查实,(甚至根本就未查)无一不是去向不明,数目不详,但法院最后还是依据XX市价格认证中心作出的沅江认证价字(2007)001号认证书,认定被盗药品的数额及价值,申诉人认为,这属于典型的惯性思维,依法控诉机关应举证证实被盗药品的数额及相关去向。既然同案的涉案人员均被抓,控诉机关有能力也有义务就指控的相应被盗药品的去向进行相应的调查检实,而不是仅仅依据受害人列举的报失报告,因为受害人列举的报失报告,绝大部分都夸大了其相应的损失,从法律角度上讲,未能就指控人的被盗药品提供相应的证据证实的,应视为疑罪的范畴,本笔指控的一系列证据,与前笔案件类似,证据虽多,却未能形成有效的证据锁链。因此,本笔指控的数额认定应以查明的(33768+2520)=36288为定案依据,其余的未查实的和未查的均属于疑罪范畴。法院在量刑时,应遵循疑罪从无,疑罪从轻的原则予以判决。
C、判决书认定的第三起,即2005年12月26日,XX市永兴药材公司的那笔,指控盗窃11种药品,侦查机关、控诉机关均未能查实任何一种药品的去向,而控诉机关指控的该起案件的证据相较于法院在本判决书中以盗窃事实不清、证据不足的另两起即XX省XX县医药公司和XX省XX市XX医药公司盗窃案,其指控的证据如出一辙,没什么两样,XXXX药材公司那笔仅多了一个证人林X的证言,也仅证明公司仓库被盗的情况,至于被盗药品的名称、规格、价格、数量、以及被盗药品的去向,证人林X均不清楚。证人林X的证言,从法律上讲,没有任何法律上的指控效力。申诉人认为此笔同样应以盗窃事实不清,证据不足予以驳回。
2、(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书据以采信的系列药品价值鉴定认证书存在着鉴定不科学,不客观,不真实的情况。
申诉人通观全案,不难发现,XX市中级人民法院据以判决本案的最关键的一份证据就是涉及本案盗窃数额和价值的价格认证书,申诉人及辩护人在法庭上多次申明,认定 药品价值的鉴定结论依据错误,不足采信,必须依据实物鉴定,失主的反映不真实,公诉人甚至连入库清单、出库清单、销售清单都没有出示,以上系列鉴定,无一不是凭受害人列举的药品的清单进行鉴定,申诉人认为:受害人列举的清单存在着下列问题:(1)列多列少,列贵列廉全凭受害人自愿。(2)前面丢失的失盗的以及损毁的,均有可能在本次中一一列出。(3)列举的清单的鉴定价值与被盗药品的价值是二个概念,两者不能混同。因此申诉人认为,本案最大的问题便是药品的价值鉴定问题,即鉴定的价值与实际价值相差悬殊,申诉人将盗来的药品销售给田XX时,一般是按药品的半价销售给他的,这一点申诉人在200X年3月9日的9时10分的讯问笔录的第二页中已讲得很明确,同案的胡良双、胡XX也均知道,而且是胡良双亲口告诉申诉人的。但这一点,法院未能加以核实。
(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书却以:“本院认为,因被盗案发后部分赃物无法追回,鉴定机关依据失主陈述,被盗药品的入库清单,及证人证言,并综合全案的其他证据而作出的价格鉴定结论,依据客观充分,鉴定人员与鉴定机构具备合法资质,足以认定”。申诉人认为,此观点过于牵强。理由为:(1)失主陈述,存在夸大的迹象,不真实,不客观,(2)被盗药品的入库清单,众所周知,药品入库与被盗是两个概念,况且既然有入库清单,为何又不提供销售清单呢?再者,申诉人的辩护人在法庭上一再要求公诉机关提供入库清单、销售清单,为何不予以提供呢?可见,所谓的入库清单,本身就是一个假的,杜撰的,也根本没有做为鉴定的依据,更不应写入判决书中(3)本案的证人绝大部分都是证明失盗的事实,销售被盗部分药品的事实,可以说都不是知晓全案被盗药品、名称、规格、数额之人,(4)全案的其它证据,究竟是什么,不得而知,可以说,真正对鉴定结论有影响的,起决定性作用的,就是失主的陈述,鉴定机构无一不是依据失主列明的药品名称、规格、数量、价格来作出价格认证,因此,一系列价值鉴定实质就是失主列举的药品价值评估。列举多少就是评定多少,其鉴定的合法性、科学性,客观性又何在呢?全然没有!
二、(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书适用法律确有错误,量刑畸重,表现为:
1、XX市中级法院以刑法第70条为依据,对申诉人适用数罪并罚确有错误
刑法第70条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前……这就是刑法上讲的漏罪中的数罪并罚规定,申诉人在前面讲过,申诉人被XX市公安局采取第一次强制措施后当天,申诉人便如实交 待了公安机关掌握的犯罪事实,同时也将公安机关并不掌握的犯罪事实一一供述。可以说,XX市公安局早已“发现”申诉人的其它犯罪事实,该发现远远超过了刑法第70条规定的判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的时间限定,同时依《辞海》中对“发现”一词的解释:(1)经研究探索而获知前所未知或未认识的事物。(2)偶然觉察出(3)探测到。很显然,在本案中,应解释为“偶然觉察出”,但申诉人认为本案的“发现”,并非判决以后,刑罚执行完毕之前才偶然觉察出,因此XX市中院适用刑法第70条规定,违背了法律立法本意,也违背了立法的初衷。属于适于法律确有错误。
2、(2007)益刑二初字第7号刑事判决,适用数罪并罚,其直接的后果是加重了申诉人的起点刑,并将申诉人在2006年3月9日--2007年7月14日期间的羁押服刑期间无法计算在刑期之内,(因第二次是无期徒刑),申诉人认为,这对申诉人明显不公平,不公正,因此,从公平的角度讲,将五起同种数罪案件分开办理,并适用数罪并罚不适当,也不合理。
3、类似案件的对比也可说明(2009)益法刑二初字第7号刑事判决量刑偏重,且该量刑偏重与(2006)沅刑初字第116号刑事判决书不无关系(因该判决加重了申诉人的起点刑),申诉人在服刑期间,与申诉人一同服刑的盗窃案犯张X,同为盗窃案件犯罪,也同为累犯,也均属于多次盗窃,盗窃数额均认定为数额特别巨大,且均为案件的主犯,更为巧合的判决的时间也差不多,但不同的是申诉人在XX市中院判决,结果是无期徒刑,张X是XX市中院判决,刑期为13年有期徒刑(见2007)湘高法刑终字第198号刑事裁定书,申诉人认为,导致(2007)益法刑二初字刑事判决量刑偏重的根本原因就在于,将申诉人同种数罪先后人为分开起诉,并错误的适用数罪并罚导致将申诉人的起点刑人为的抬高,并客观上加重了对申诉人的刑罚,这与刑法规定的刑罚相适应原则明显相抵触,将权力机关不作为的责任强加于申诉人之上,对申诉人明显不公正。
三、XX市公安局不作为和XX市中级人民法院乱作为,两者相结合是导致申诉人被重判的客观原因。
申诉人于2006年3月9日被XX市公安局抓获,2006年3月9日4时20分XX市刑警大队进行了第一次讯问,申诉人如实交待了2005年10月28日在XX市大地药房盗窃一案的全部的犯罪事实,在2006年3月9日9时,申诉人为了减轻罪责,又在XX市公安局并不掌握的情况下,如实向公安机关交待了申诉人参与的另外几起盗窃药品案,依法应属于法律上的特别自首,其后虽反悔,但公安机关早已发现,至此,公安机关应依法搜集证据,其后由于公安机关的原因,申诉人自己供述的另外几笔均未能去一一查实,致使申诉人被XX市人民检察院于2006年7月31日向XX市人民法院提起公诉,并被判刑12年,申诉人认为:法律上规定同种数罪同时起诉不数罪并罚、申诉人已如实供述,侦查机关应按申诉人提供的线索去搜集证据而不是将本可以一并处理的案件事后人为的分开办理,XX市公安局在本案中存在不作为现象已构成渎职,XX市中级人民法院在审理本案时,在明知XX市公安局有错的基础上,仍错上加错对申诉人适用数罪并罚规定,则属于乱作为,有违刑罚相适应原则,将XX市公安局不作为的责任让申诉人承担,同时也有违人性化的原则。这从客观上讲,已加重了对申诉人的刑罚。申诉人被重判的这一结果,正是由于以上两者的行为相结合而导致的,两者均负有责任。
综上所述,(2007)益法刑二初字第7号刑事判决书存在认定事实不清,指控证据不足,据以定罪量刑的证据不确实、不充分,支撑该判决的最为关键的证据--系列物价认证鉴定存在不科学、不合法、不客观的情况,以及原判决适用法律确有错误,依刑诉法第204条第一款第(2)、(4)项之规定,应予撤销该判决书,重新审理此案
此致
申诉人:
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