湖南天思律师事务所接受本案被告人丁XX及其亲属的委托,指派我作为被告人丁XX的辩护人。经过庭前阅卷、会见被告人和参加庭审,对本案事实有了更深的了解。根据法庭调查查明的事实和适用的法律,现发表如下辩护意见:
一、(2007)益法刑初字第7号刑事判决书对被告人丁XX在XX东阳和福建XX的二笔量刑违背事实求实原则、违背罪行相适应原则和疑罪从轻从无原则,具体表现为:
1,违背事实求实原则、不客观、不真实:
在(2007)益法刑初字第7号刑事判决书中对被告人丁XX指控所认定的三起案件中,尤以浙江东阳和福建顺昌的二笔最为突出,判决书虽列举了大量的证据来证实被告人丁XX犯罪的数额和犯罪的事实,但通观本案全部的指控证据,不难看出XX东阳的那笔盗窃案,侦查机关和指控的公诉机关仅查明被盗药品批号为041006的“步长脑心痛胶囊”具体数额、产地、规格,其他无一证实,销脏被告人田运生也证实仅仅销售了两种药品,其它的药品均是他舅舅高金龙销售的,而本案之中高金龙并未到庭,也没有相关的证言和其他证据来佐证受害人报失的数额,即便是按照原一审法院查明的,也仅仅还有“排毒养颜胶囊”300盒、“芬必得”1000盒、“花红片”48片、“宫血宁胶囊”800盒(以上证据仅仅有证人张娜的证言,且以上证据仅仅证实益仁药店从运城市致远药业进了上述药品,该证据是否属盗窃和销脏的药品,不得而知),以上含有争议的数额合计也仅3万余元,其它的犯罪事实并没有证据证实,从证据的角度讲,犯罪数额上的证据已断链,第二笔XXXX的那笔盗窃案件,侦查机关和公诉机关也仅仅查明批号为050413 和050811共计800盒的“斯达舒胶囊” 其他的基本未查实或者根本就未查,而销赃被告人田运生的供述也认可仅仅收脏1万余元10多个品种,但价格鉴定书却认定为22个品种的药品,数额达12万余元,法院更是认定被告人田运生收购数额4万余元,价值12万余元,22个品种的药品,田运生供述此笔仅仅销售了几千元的药品,大部分是其舅舅高金龙销售,但法院在没有高XX到庭查明及其相关证言的佐证的情况下,在盗窃和销赃已经断链的情况下违背事实求实原则,违心认定所谓的价格鉴定结论,不客观、不真实。
本案中争议最大的便是那几份价格鉴定结论,可以说它是本案对被告人丁XX量刑的最为关键的一份证据,本辩护人认为该系列鉴定存在如下问题:
第一、不合法,表现为:该系列鉴定均是以国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的关于《扣押、收缴、没收物品估价管理办法》为依据,而该依据鉴定的对象仅限于三个对象,即扣押、收缴、没收的物品,本案中盗窃的物品与上述三个鉴定种类的物品无关,物品鉴定的对象错误。
第二、不真实,表现为:该系列鉴定均无实物进行鉴定,无实物鉴定,在法律上一般是不允许的,不能作为认定的依据,更不能作为认定的唯一依据。
第三、不科学,表现为:该鉴定完全依赖受害人列举的清单,列举多少就鉴定多少,不看实物,没有真实的数额,型号,规格,产地,该鉴定恐怕连鉴定人自己都说服不了,又如何去说服别人,缺乏说服的科学依据。
2、违背罪行相适应原则,对被告人不公平,表现为:
刑法上讲究罪行相适应原则,犯多大的罪判多重的刑,本案在叁个方面违背了这一原则:第一、认定的数额与实际上的数额过分悬殊,法庭上被告人丁XX多次提及“阿苯达唑片”等收脏人根本就不要的药品也列入鉴定中,明显造假,数额也与收脏人收购的数额过分悬殊,加重了对被告人的处罚。
第二、将指控的这几起案件均以漏罪的方式进行数罪并罚,客观上加重了对其惩罚,其不应当适用数罪并罚的理由很简单,因其被抓后一次性全部供述了其全部的犯罪事实,其发现的时间并非在判决之后,权力部门不作为的责任不应由其承担,且并罚是在原判决12年的基础上进行,客观上抬高了刑罚的起点刑,对其不公平。
第三、技术上造成原来已服刑期无法冲减,因判决的是无期徒刑,已造成缺乏冲减原服刑的刑期技术条件,对被告人更是不公平。
3、违背疑罪从轻从无的原则,表现为:
以上XX东阳和福建XX的认定数额均属疑罪范畴,依法应当适用从轻从无原则来处理,对原判决认定的第三笔XXXX药材公司那笔,则应以事实不清、证据不足予以认定,其理由很简单,指控的证据与后两笔未认定的如出一辙,没有两样。
二、(2007)益法刑初字第7号刑事判决书适用法律错误,表现为:
适用刑法第69条、第70条明显错误,被告人所犯罪行均属于同种罪,仅仅是属于多起犯罪,依法同种数罪不并罚,法律上规定同种数罪不并罚限定了时间点即在判决宣告前供述,而法律规定如在判决宣告后,刑罚执行完毕前未发现的无论是否属同种数罪均并罚,而本案被告人丁XX对上述案件均是在被抓后一次性供述的,因此,其发现明显不属于判决宣告后,刑罚执行完毕前的时间临界点,本案适用上述依据明显错误,应予改判。
综上(2007)益法刑初字第7号刑事判决书存在着量刑不公平、不客观且人为加重对被告人丁XX刑罚和适用法律错误的情况,依法应当改判
辩护人:
年 月 日