湖南天思律师事务所接受被告人胡XX的爱人刘周军的委托，指派本所律师张孝天为涉嫌销售假冒注册商标商品罪的犯罪嫌疑人胡XX的辩护人。我接受指派后，查阅了全部案件材料，会见了胡XX，收集了相关的证据资料，今天又开庭参加了全部诉讼活动，在此基础上，根据本案事实和相关法律规定，发表以下辩护意见，供审判长和合议庭参考。
一、公诉机关指控胡XX涉嫌销售假冒注册商标商品罪不能成立，胡XX没有犯罪，人民法院应当立即宣告被告人胡XX无罪。
公诉机关指控胡XX涉嫌犯罪的主要事实是，未经叮当象注册商标权利人的授权或许可，在XX市万胜商场三楼经营“叮当象”童装服饰专柜，并擅自在外定制假冒注册商标“叮当象”的唛头和吊牌，将假冒的“叮当象”唛头和吊牌挂在从广东、惠州等地购进的非“叮当象服饰上进行销售，涉案金额21万余元，涉嫌销售假冒注册商标商品罪。
1、假冒商标与注册商标“叮当象”仅近似，非属于“相同的商标”
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）根据《解释》第8条第1款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。这是对“相同的商标”所作的扩大解释，在适用上应当注意，所谓“视觉上基本无差别”是指把假冒商标和注册商标放在一起仔细对比观察时才能发现差别。“视觉上基本无差别”的商标与“近似”商标是有区别的，前者可以构成侵犯商标权犯罪，后者只是一般的商标侵权行为，在两者的区分判断上，应当采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，从行为人使用的商标和注册商标文字的字形、读音、含义或图形的构图、颜色，以及文字与图形的整体结构等各方面入手进行综合判断，考虑是否“足以对公众产生误导”。具体可以从以下几个方面进行考虑：
1、两种商标的显著部分相同外，其他细小特征也基本相同的，为“视觉上基本无差别”；显著部分虽然相同，但其他细小特征不同的，为“近似”；
2、从商标的整体进行观察。显著部分与其他细小特征相结合的效果在很大程度上相同的，为“视觉上基本无差别”；结合的效果相同，但不同也很明显的，为“近似”。
3、以普通消费者的通常识别能力来观察，经常使用某一种商品的大多数消费者如果不是仔细对比两种商标就无法发现其中差别的，为“视觉上基本无差别”；只要经过对比或对比时稍加注意，就能发现不同的为“近似” 在下述容易发生歧义的情况下，行为人使用的商标的行为不构成侵犯商标权罪：
1、行为人使用的商标仅在拼写上少了一个字母的；
2、行为人只使用了组合商标中的一部分；
3、商标权人没有正确使用其注册商标，实际使用的商标与注册商标不完全相同，行为人假冒其实际使用的商标的。
本代理人认为：“胡XX一案也应本着上述原则去进行甄别，先是比较显著部分”，第一，假冒的吊牌：至少存在四个方面的显著区别，其一，注册商标“叮当象”象鼻子上有三撇，而非注册商标上没有三撇，其二，注册商标“叮当象”图案下面是叮当象三字的拼音字母 ，而非注册商标下面则是首字母，其三注册商标“叮当象”三字与非注册商标叮当象字体明显不同，其四，注册商标“叮当象”吊牌图案下面没有其它图案，但非注册商标“叮当象”图案下面还有一只猫，一只狗，一只兔子以及蓝天白云景观；第二，假冒的唛头：至少有三个方面的显著区别，其一，注册的“叮当象”图案中的大象图案明显不同，注册的比较圆，非注册的则为扁平状，其二，注册的唛头中有叮当象三字，假冒的则没有该三字，而是用首字母代替，其三，注册的是黑蓝色，假冒的是咖啡色，其四，注册的图案下面有拼音字母，假冒的则没有，其五，注册上的叮当象中的当字使用的是中文简体字，但假冒的上面叮当象中的当字使用的是中文繁体字，综上以上两个图案显著部分明显不同，不具有视觉上基本无差别，足以误导的功能
再次，我们比较整体，假冒的吊牌与注册的商标“叮当象”图案上的大象有相近似的，但字母一个是中文加拼音，一个是中文加首字母，另外图案上的其它构图一个有，一个没有，两者结合的效果给人明显是两种商标，再来看假冒的吊牌与注册商标的吊牌，两者完全没有相似性，无论是图案，字体，色彩，到整个构图，完完全全不同，没有半点相似或相近的地方，因此，本代理人认为：构成本罪前提必须是相同或符合相同商标的范畴，而本案不属于那种情况，因此，被告人胡XX从这点说不构成犯罪。
2、所谓“相同的商标”应由权威的鉴定机构进行相关鉴定
依据XX市公安局的起诉意见书，该相同性的认定仅仅依据注册商标“叮当象”注册人吕维昌的认定，而商标注册人又恰恰属于本案的利害关系人，由他去进行认定，缺乏公平公正性，也缺乏权威性。
综合以上两个方面的事实和理由，辩护人认为胡XX被指控销售假冒注册商标商品罪不能成立。人民法院应当判决其无罪。
二、公诉机关指控胡XX涉嫌销售假冒注册商标商品罪的事实不清，证据不足，人民法院应当依法判决宣告胡XX无罪。
1，现有证据不能认定胡XX非法经营额达到5万元以上或非法经营额达到25万元以上（未遂状态）
公诉机关指控胡XX的犯罪事实认定：涉嫌销售假冒注册商标商品金额达21万余元，其中2012年5月为25299元，2012年6月为20149元2012年7月为26987元，以上三个月的数字均来自于其查封的经营账册，本代理人认为：以上数字并不能准确的反映被告人在经营期间的经营数字，因为被告人自己在供述中已说的很清楚，其不仅销售假冒的叮当象，同时也从虎门等地购进正规的“叮当象”品牌进行销售，且代理人手中就有其购进正规叮当象服装后的收款收据，因此只有将正规的叮当象衣服的销售额减除后才能算做非法经营额。
2，同理，21万余元的所谓非法经营额也应减除正规的叮当象衣服的销售额和购进额才能算做非法经营额，但公诉书中并未依法剔除，这对被告人明显不公平、不公正，也不客观。因此， 仅从指控嫌疑人犯罪所涉事实上看，本案存在相关的事实没有证据支持，或者事实不清，或者有相反的证据足以推翻被公诉机关认定的事实的情况，根据我国法律规定的相关原则，人民法院也应依法判决宣告胡XX无罪。
辩护律师： 湖南天思律师事务所张孝天律师
年 月 日
