湖南天思律师事务所接受本案被告人史XX家属的委托，指派本律师作为本案涉嫌贩卖毒品罪的被告人史XX的一审辩护人，现根据本案事实、证据及相关法律提出如下辩护意见供法庭参考：
一、关于本案的定罪问题
（一）、本辩护人对起诉书指控被告人构成贩卖毒品罪有异议。本辩护人认为公诉机关所指控的犯罪认定事实不清、证据不够确实充分。理由是公诉机关指控仅有被告人的口供与同案被告人曾猛的供述、一枚金戒指的物证以及与证人曾凡喜的通话记录作为定案证据, 并没有达到刑事诉讼的证据要求,凭现有的证据材料只能认定被告人构成非法持有毒品罪；公诉机关在庭审中虽然出示的证据材料有物证、书证、辨认笔录、证人证言和被告人供述和辩解以及鉴定意见，但本辩护人认为上述证据仅物证、言词证据、通话记录是直接指证本案的被告人已构成贩卖毒品罪，其它的证据材料均属于辅助性的证据，本辩护人综合所有的证据材料认为指控被告人犯贩卖毒品罪的证据不足，理由为：
1所谓物证就是当场查获的一枚金戒指，按照被告人的说法，该金戒指是本案的另一位被告人曾猛偷偷放在他手包里的，他并不知情，原因是曾猛没有手包，曾猛可能怕丢失，悄悄放进去的，辩护人认为：对这一说法的可能性还是存在的，不能排除，那么依据刑事诉讼法的证明要求，必须是排他性的、是唯一性的，因此，以物证作为定案的关键性的证据来使用，可能会犯唯物主义的错误，导致以结果论；
2至于指控的书证和辨认笔录，本辩护人认为指控的书证和辨认笔录，无论是指控的贩卖毒品罪还是辩护人认为的非法持有毒品罪，该书证所起的证明作用都是一样的，没有实质性的区别；
3本案指控被告人构成贩卖毒品罪的一组关键性的证据便是证人证言以及同案被告人的供述--------即本案的言词证据，本辩护人认为：无论是被告人曾猛的供述还是证人曾凡喜、曾庆超、曾朝容的证词，均与本案被告人史XX的供述两两之间相互断开，属于一对一的证词，没有其他的强有力的旁证佐证，无法判断究竟谁的说法更真实、更可靠！更何况本案的另两位证人曾庆超、曾朝容当时根本就不在事发现场，其指控是被告人被抓前的行为，是否真实，无法断定。在现场也没有查获计量的秤具，或贩卖毒品所必须的其他作案工具，本辩护人认为就目前现有的证据材料定本案被告人非法持有毒品罪是较为妥当的。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“只有在被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。” 就本案犯罪事实而言，同案被告人曾猛和被告人史XX认识不久，其所供述的犯罪事实及犯罪情节并没有得到完全印证，且被告人史XX的口供与同案被告人曾猛的供述也并不完全吻合，证据明显不足。
（二）对本案罪名的定性，应认定为非法持有毒品罪。
本案中，由于公诉机关指控本案被告人史XX构成贩卖毒品罪证据不够确实充分，故不能以该罪定罪量刑。根据上述《会议纪要》规定：“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪”。实际上，除了不会说话的物证、没有内容电话记录再加上同案被告人的指控外没有其他的证据直接指证被告人史XX实际参与贩卖毒品，公安机关当场查获被告人身上的毒品，虽被告人辩解存在吸毒，但因为数额较大已触犯非法持有毒品罪的法律规定。因此，本辩护人认为：公诉机关在没有确实、充分的证据证明被告人史XX存在贩卖毒品的情况下，应根据上述法律规定，将本案的罪名认定为非法持有毒品罪。对于此意见，建议法庭予以重视并采纳。
（三）就本案关于“授意或指使”的认定问题
起诉书指控被告人存在指使或授意另一被告人曾猛去进行贩卖毒品的交易的行为，本辩护人认为：任何对被告人指控的行为均应当建立在确实可信，有确实充分的证据证明基础之上，而本案的指控仅凭被告人曾猛的供述和另一位证人的证言便妄下结论，是不科学的、也是不客观、不真实的，从刑事诉讼证据的角度讲，也是不符合刑事诉讼要求的。建议依法不予以认定。
（四）就本案毒品含量而言
本案被查获的毒品，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，但含量是多少不清楚，根据最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及上述《会议纪要》的规定：“对涉案毒品可能大量参假或系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量的鉴定”。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。
也就是说，起诉书指控被告人史XX涉嫌贩卖的11.73+0,84克冰毒和0.52+0.19克麻古均属于新型毒品，也无法排除可能有大量参假的成分。恳请合议庭在量刑时充分考虑这一情节，对被告人史XX酌情从轻处罚。
二、关于本案的证据问题
1、物证有争议；本辩护人认为存在争议，首先是该物证是否是曾凡喜爱人的物品，没有证据证实，这关系到曾凡喜与曾猛的言词证据的真假问题；其次是被告人史XX与同案被告人曾猛说法恰好相反，属于一对一的，从证据上讲也无法完全排除被告人史XX的说法的真实性，因此，虽然金戒指是从被告人身上搜出来的，也不能以物定罪。
2、人证之间相互有矛盾；被告人史XX与曾猛的供述相互指证，此为其一；其二，同案犯曾猛的证言也有矛盾，表现在：先是说怕被告人报复他，不敢不送，后面又说被告人从来没有威胁或胁迫过他；再次是说打的从芙蓉世纪城送毒品到白金汉宫，两者之间距离不远，有必要的去的来吗？何况还说自己手中没有钱！最后他说本案的被告人没有给他什么好处、也没有承诺给他好处！他自己还明知是给被告人贩卖毒品，谁都知道贩卖毒品罪的惩处后果，为了利也许有人甘愿冒险，但无利不起早的古训在普世价值中还是主流，说法相当离谱；其三，至于曾凡喜的证词，本辩护人认为存在如下疑点：一是金戒指有2克，怎么说都是600至800元的价格，现在当铺满街都是，随便当都不止300元，为什么作价300元，无法理解！二是按照笔录上说是2014年7月2日早上7点多钟给被告人打电话，但清单上却没有显示，明显在说谎；其四，至于证人曾庆超的笔录，则是更加离谱，先是说第一笔买的史XX是在一个月以前买的，他说的交易地点、金额与交易的人员明显就是同案犯曾猛说的第二次，两者完全吻合，但时间上却相差一个月，相互矛盾；其五，至于被告人曾朝容的笔录，则根本就没有说出个所以然，说的都很笼统，按照他的话讲，是时间、地点、人物都记不清了，起不了什么证明作用。
3、通话记录被告人有合理的解释；其与证人曾凡喜之间的电话往来已在本案的检察院办案干警去询问时被告人就做了交代，原因是本案的证人曾凡喜无端怀疑其与其妻子有暧昧关系，大部分都是在打电话问他的狠！本辩护人通观被告人与曾凡喜之间的通话记录发现：双方在事发前一日曾凡喜打过一次电话，倒是被告人多次打电话给曾凡喜，按理应该是买毒者主动，卖毒者被动。被告人多次就贩卖毒品与买毒者进行谈话，且相隔时间很短，为什么不一次性说完呢？有点不符合常理，倒是被告人的解释合情合理，曾凡喜无端怀疑其与其妻子有暧昧关系，曾凡喜打一个电话问狠，被告人再反转多次过去质问，倒是合乎常理。
三，关于本案的量刑问题
本辩护人认为公诉机关指控本案被告人史XX构成证据不足，应以非法持有毒品定罪量刑。根据刑法第三百四十八条规定：“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、 海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案被告人被查获的非法持有的冰毒为11.73克、麻古0.52克且所持有的毒品含量不清，尚未流入社会，未对社会造成危害，不属情节严重行为，故应在三年以下确定其基准刑。
以上辩护意见，希望能够得到合议庭的采纳。
谢谢！
辩护人：
湖南天思律师事务所
